开发与销售
2018年3月，刘某在朋友圈看到有保存无水印视频、自动点赞、自动评论、上传长视频等功能的抖音小坦克。因为抖音app不能自动点赞、自动转发、自动关注，未经核准也不能发布15秒以上视频，他觉得小坦克这类应用会有市场前景，就和郑某商议决定委托他人开发同类产品并销售。
2018年4月初，丁某接受委托并完成外挂软件的开发，软件具有去除短视频水印、自动点赞、自动评论、上传长视频（突破15秒限制上传60秒视频）等功能。
刘某、郑某将其命名为抖音小助手，一方面从另一被告人刘某生那租赁服务器、购买域名并搭建官方软件下载平台，上传插件和教学视频供用户下载安装使用；一方面通过微信群等渠道进行小助手的宣传、推广和销售。
找他们购买的人大多是代理，购买100个以上激活码的，可以按20元/个的价格提货。其中的孟某、胡某在案发后也被提起公诉：
- 孟某一开始支付2万购买了1000个激活码并以23.5元/个的价格对外销售，大概20天就卖完了。后来孟某感觉销售外挂软件有风险，就约定先卖再结算，也就是每销售500或1000个激活码时再结账，这种方式大概卖了3000个激活码。
- 胡某支付2.5万元购买了1000个激活码，按35元/个的价格销售出去300多个（胡某自己供述是卖了四五百个，法院查明是300多个）。因为觉得这个东西难卖，他把剩余激活码打包作价9360元卖给了孟某。
案发
2018年4月底，被害单位的审核人员发现异常情况。
只有特定客户才具备上传超出15秒的视频的权限，审核员发现有用户无权限但能上传超出app原功能设定的短视频。
被害单位调查后发现：
- 小坦克小助手两款软件，通过对抖音移动端安装包进行数据修改，将官方软件本身没有的功能，诸如自动点赞、自动转发、自动关注、发布15秒以上的视频，镶嵌到官方软件中，导致上述异常情况发生；
- 每天约有4万用户使用上述软件上传超过15秒的短视频，上传的视频都存储在被害单位的数据中心，占用其带宽与存储资源；
- 2018年4月上旬至2018年7月中旬期间，共有7606名用户使用小助手外挂程序、共计634940次侵入被害单位的服务器并对其数据进行删除、修改、增加、干扰。
被害单位认为上述两款软件：
- 严重影响了其公司短视频产品的独立性和用户体验
- 占用被害单位的服务器及流量
- 破坏被害单位产品的正常运营规则
- 造成客户个人消息被泄露
- 致使被害单位的商业化收益和业绩指标利益损失
- 还会造成被害单位的品牌、名誉受损
并以小坦克小助手已涉嫌破坏计算机信息系统罪向公安机关报案，六被告陆续被抓捕。
相关司法鉴定意见认定：
小助手与官方应用程序存在实质性相似；
小助手向官方应用程序实施增加、修改的操作，对官方应用程序正常操作流程造成干扰，属于破坏性程序。
不过，捕诉各环节对涉案行为的性质看法不同：
- 六被告因涉嫌犯有破坏计算机信息系统罪被刑事拘留；
- 因涉嫌犯有提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被批捕；
- 最后因涉嫌破坏计算机信息系统罪被提起公诉；
- 法院最后定的是破坏计算机信息系统罪。
此外，也有辩护人提出被告人行为应纳入软件著作权侵权类罪名调整。
观点差异一般源于对外挂运行机制和技术原理的不同理解。短视频平台也有引流刷量、群控软件相关的刑事判决，但还是比较少，如果想进一步了解过去二十年间外挂软件的发展、入罪标准与罪名适用的变化，还是要看网络游戏行业的案例。
辩护意见
庭审中，发起者刘某、开发者丁某、销售代理孟某和胡某，都对公诉机关指控的事实无异议，当庭表示自愿认罪悔罪，但不同意公诉的罪名：
刘某、丁某提出小助手对被害单位的正常运营没有任何影响，其行为不构成破坏计算机信息系统罪，而是提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
刘某辩护人提出的意见主要是：
在案证据不足以认定被害单位的损失数额（仅有被害单位单方陈述，该陈述不具有公允的证明力），检察机关认定后果严重的证据不足，应按一般情节予以量刑。
丁某的辩护人张某，提出的意见主要是：
- 小坦克是比小助手更早出现的侵权软件。
- 丁某的行为是按照刘某要求制作了一款与小坦克完全一致的插件，然后获取了一笔以激活码销售回款形式支付的软件开发费用。
丁某本来想直接收软件开发服务费，但是刘某说想让他后续也帮忙更新插件，双方就商定按照购买激活码的方式付费。丁某设定外挂软件需要激活才能使用，做了一个激活码发放和统计后台，刘某后来分两次向丁某支付10万元，购买了8000多个激活码。
- 小助手实现大规模传播还需要几个特别的环节：刘某生提供的服务器、域名和网站，刘某将小助手安装包上传到网站，以及企业证书签名；而丁某参与的环节有限。
辩护人提出，刑事卷宗显示的企业证书的真实身份尚不能落实。郑某在庭审中表示，企业证书是网上买的，到期后要重新购买。讯问笔录中多次提到企业签名证书到期，导致所有激活码作废。
判决书在此处的表述很笼统，个人理解这个企业证书可能是指被告测试、发布小助手iosApp时需要提交的签名证书，因为苹果通过签名技术来验证iosApp的合法性。
- 对被害单位提出的直接经济损失（包括小助手占用其宽带费用、员工删除视频的薪资费用）存有异议。
- 被告人行为应落入软件著作权侵权或者不正当竞争范畴调整——这项意见与丁某的另一位辩护人的观点有差异。
丁某的辩护人扈某，提出的意见主要是：
- 丁某行为涉嫌提供侵入计算机信息系统工具罪，而非破坏计算机信息系统罪；
- 丁某只是开发制作了小助手的原程序，仅有这个程序也无法发挥作用，服务器租赁、网站搭建、安装包上传、销售等环节由其他被告人完成，丁某不知情、未参与。
- 犯意的提出者是刘某、郑某，丁某在整个过程中只参与了部分环节，发挥辅助作用，应认定为从犯。
胡某辩护人提出的意见主要是：
- 在案证据不能证明被告人的行为已经造成被害单位计算机信息系统不能正常运行；司法鉴定意见的结论是小助手对官方应用程序的正常操作流程造成干扰。
- 被告人行为造成的后果缺乏证据证明：
第一，不能仅凭受害单位单方出具的情况说明、损失说明来认定。
第二，胡某只是从刘某处购买激活码后进行销售，没有参与其他犯罪环节，对于胡某造成的损失、后果，没有客观证据证明。
第三，胡某实际上只卖出去300余个激活码，经他手流入社会的激活码只有一小部分，而且也不能证实都激活使用了。
因此，辩护人认为胡某属于从犯。
判决
一二审判决书均没有一一回应辩护意见，而是直接做整体认定。
关于后果特别严重和后果严重
公诉机关指控本案犯罪情节属于后果特别严重，法院审查后认为不构成。
法院认为，在案证据中虽然有被告人销售金额，但在不予采纳被害单位单方出具的损失情况说明的情况下，不能确定各被告人扣除成本后的实际获利金额。综合考虑以下情况，本着有利于各被告人的原则，法院认定本案犯罪情节属于后果严重：
- 犯罪行为对被害单位的实际影响及后果；
- 各被告人在案发后已将自己经营全部退赃给被害单位。
之前我们写过量刑标准，此处不再重复，简单理解就是后果严重五年以下，后果特别严重五年以上。
关于主犯、从犯与量刑
一审法院认为六被告均构成破坏计算机信息系统罪，作用不分主次，但可以根据其具体实施的犯罪行为、情节，在量刑时适当区分：
- 刘某、郑某系犯意提起者，从联系制作软件、搭建下载平台、建立微信群及对外推广销售的过程中全程参与，判处有期徒刑三年六个月；
- 丁某制作涉案软件，判处有期徒刑三年；
- 孟某、胡某帮助销售软件，分别判处有期徒刑三年、二年；
- 刘某生帮助提供服务器并搭建官方下载平台，判处有期徒刑二年。
后续
刘某、郑某和孟某后来提起上诉，认为其行为应认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，原判量刑重，不过最后还是被驳回上诉、维持原判。因为没有更进一步的说理分析，此处不再多提。
还有两个问题和本案相关，但是没答案：
- 没看到小坦克后来是怎么处理的。
- 被害单位称有7606名用户购买使用插件侵入其服务器并对其计算机系统进行删除、修改、增加、干扰，这些用户后来是怎么处理的。
这篇只是写到快手诉水印类app不正当竞争系列案件时顺手检索到的， 明天继续回头看网络爬虫技术应用涉及不正当竞争的案例。
参考：
二审法院在2020年5月15日作出的（2020）冀01刑终370号刑事裁定书
一审法院在2019年10月29日作出的（2019）冀0105刑初423号刑事判决书
